پاسخ حقوقی
به نظر می‌رسد چنانچه فقدان شرایط قانونی قصاص عضو احراز شود، محکومیت به قصاص می‌تواند از مصادیق قسمت اخیر بند «چ» ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری و از موجبات تجویز اعاده دادرسی باشد.
توضیح آنکه به موجب بندهای «ب» و «پ» ماده ۳۹۳ قانون مجازات اسلامی، رعایت تساوی میان جنایت و قصاص و نیز فقدان خوف تلف مرتکب یا صدمه به عضو دیگر، از شرایط قانونی قصاص عضو محسوب می‌شود. بنابراین، امکان رعایت مماثلت و فقدان خطر یادشده، صرفاً شرایط اجرایی قصاص نیستند، بلکه از شرایط قانونی استحقاق و اعمال این مجازات به شمار می‌روند.
از سوی دیگر، ماده ۴۰۱ قانون مجازات اسلامی، علاوه بر تصریح به سقوط قصاص در جنایاتی نظیر شکستگی استخوان، در قسمت پایانی مقرر می‌دارد: «حکم مذکور در هر مورد دیگری که خطر تجاوز در قصاص عضو یا منافع وجود داشته باشد نیز جاری است.»
بنابراین، در مواردی که امکان رعایت مماثلت وجود نداشته یا خطر تجاوز از میزان جنایت و صدمه به عضو یا منافع دیگر احراز شود، قصاص قابلیت اعمال نداشته و حکم قانونی، سقوط قصاص و تعیین دیه است.
بر این اساس، چنانچه دادگاه بدون احراز شرایط قانونی قصاص یا علی‌رغم احراز فقدان آن شرایط، حکم به قصاص عضو صادر کرده باشد، ایراد وارد بر حکم صرفاً ناظر به کیفیت اجرای مجازات نخواهد بود، بلکه به اصل مشروعیت قانونی مجازات تعیین‌شده بازمی‌گردد.
از این حیث، محکومیت به قصاص در موردی که قانون‌گذار قصاص را منتفی دانسته است، قابل انطباق با قسمت اخیر بند «چ» ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری، ناظر بر تعیین مجازات بیش از مجازات مقرر قانونی، خواهد بود.
رویه قضایی:
شعبه بیست‌وششم دیوان عالی کشور به موجب دادنامه شماره ۱۴۰۵۰۶۳۹۰۰۰۰۲۸۴۷۶۵ مورخ ۱۴۰۵/۰۳/۲۶، در رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی از محکومیت به قصاص چشم راست، با توجه به عدم امکان رعایت مماثلت و وجود خوف تلف یا صدمه به عضو دیگر و اینکه پزشکی قانونی فقدان قطعی خطر در اجرای حکم را اعلام نکرده بود، مستنداً به بند «چ» ماده ۴۷۴ قانون آیین دادرسی کیفری، درخواست اعاده دادرسی را تجویز و پرونده را به دادگاه هم‌عرض ارجاع کرده است.
